Antecedents:
1. En data 3 d´abril de 2018 va tenir entrada en el registre del Departament de Desenvolupamnet Local del Consell Insular de Mallorca (reg. d’entrada núm. _____), un escrit del Batle de l’Ajuntament de ____________ en el que demana un informe jurídic sobre la prescripció del dret a obtenir la devolució d’ingressos indeguts de la liquidació provisional en concepte de l´Impost sobre Construccions, Instal·lacions i Obres per obres no realitzades.
Es fa constar que s'aprecia un error a l'enunciat, atès que en el primer paràgraf es refereix a l'Impost sobre Béns Immobles, però encara així es desprèn i s´entèn clarament la sol·licitud va referida al ICIO.
2. El Batle de l´Ajuntament de ____________ es troba legitimat per fer aquesta petició de conformitat amb l'article 36.1.A.c) del Reglament de Cooperació Municipal del Consell de Mallorca.
Legislació aplicable
• Text refós de la Llei Reguladora de les Hisendes Locals, aprovat pel Reial decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març (TRLRHL).
• Llei 58/2003, de 17 de desembre, General Tributària (LGT).
• Llei 2/2014, de 25 de març, d'ordenació i ús del sòl (LOUS)
• Reglament general de la Llei 2/2014, de 25 de març, d'ordenació
i ús del sòl, per a la illa de Mallorca (RGLOUS).
Consideracions jurídiques.
1. Sobre l´Impost de Construccions, Instal·lacions i Obres.
L'Impost sobre Construccions, Instal·lacions i Obres (ICIO) es regula en els articles 100 a 103 del TRLRHL i el seu fet imposable està constituït per la realització, dins del terme municipal, de qualsevol construcció, instal·lació o obra per la qual s'exigeixi obtenció de la corresponent llicència d'obres o urbanística, s'hagi obtingut o no aquesta llicència, o per la qual s'exigeixi presentació de declaració responsable o comunicació prèvia, sempre que l'expedició de la llicència o l'activitat de control correspongui a l'ajuntament de la imposició. És per tant, un impost que grava un resultat reial.
D'acord amb l'article 102 del TRLRHL, la base imposable està constituïda pel cost real i efectiu de la construcció, instal·lació o obra.
L'apartat 4 de l'article 102 del TRLRHL estableix:
«4. L'impost es merita al moment d'iniciar-se la construcció, instal·lació o obra, tot i que no s'hagi obtingut la corresponent llicència.»
A més l'article 103.1 del TRLHL, en el seu paràgraf primer, estableix que quan es concedeixi la llicència preceptiva o quan, no havent-se sol·licitat, concedit o denegat encara aquesta llicència preceptiva, s'iniciï la construcció, instal·lació o obra, es practicarà una liquidació provisional a compte, i afegeix el paràgraf segon, que una vegada finalitzada la construcció, instal·lació o obra, i tenint en compte el seu cost real i efectiu, l'Ajuntament, mitjançant l'oportuna comprovació administrativa, modificarà, si escau, la base imposable al fet que es refereix l'apartat anterior, practicant la liquidació definitiva, i exigint del subjecte passiu o reintegrant-li, si escau la quantitat que correspongui.
Segons la Sentència del Tribunal Suprem de 14 de setembre de 2005, "perquè es produeixi el fet imposable del ICIO és necessari que es realitzi la construcció, instal·lació o obra:" El fet imposable comença a realitzar-se en iniciar-se l'execució de l'obra i acaba amb la seva completa execució, moment en què l'Administració, després de comprovar quin ha estat el seu cost efectiu, pot girar la liquidació definitiva que procedeixi encara que el TRLRHL fixi la meritació no en aquest moment final sinó en l'inicial de la data del començament de la construcció, instal·lació o obra".
El Tribunal Suprem afirma que, encara que el fet imposable de l'impost comença a realitzar-se amb l'execució de l'obra, com el ICIO no és un impost instantani, aquest fet imposable es desenvolupa en el lapse de temps que intervé entre el començament i la finalització de l'obra, del que es conclou, com veurem en el següent fonament de dret, que procedeix fixar la doctrina legal següent: "El termini de prescripció del dret de l'Administració a practicar la respectiva liquidació definitiva pel ICIO ha de computar-se no des de l'inici de l'obra, sinó quan aquesta ja hagi finalitzat, a la vista de les construccions, instal·lacions i obres efectivament realitzades i del cost real de les mateixes."
Però el Tribunal Suprem, encara admetent que pot haver-hi un pagament avançat, en cap cas afirma que es meriti el ICIO si l'obra no s'ha realitzat en el sentit de la seva finalització.
Per tant, en el ICIO estem davant una meritació avançada, que jurídicament només se pot qualificar d'un ingrés a compte o d'un avançament de pagament, i no com el moment en què neix l'obligació, de manera que el decisiu no és la sol·licitud de la llicència, ni tan sols el seu atorgament, sinó la realització de l'obra.
2. Sobre la devolució d'ingressos indeguts.
Hem d´acudir al règim legal del supòsit de devolució d'ingressos indeguts que és aplicable al cas concret de la consulta, com és el dret a sol·licitar aquesta devolució. I així, l'article 66.1 de la LGT, disposa que:
"Prescriuran als quatre anys els següents drets: (…) c) El dret a sol·licitar les devolucions derivades de la normativa de cada tribut, les devolucions d'ingressos indeguts i el reemborsament del cost de les garanties."
Per la seva banda, l'article 67.1 de la LGT (quart paràgraf) disposa sobre el còmput del termini de prescripció en el cas que ens ocupa que:
"1. El termini de prescripció començarà a comptar-se en els diferents casos als quals es refereix l'article anterior conforme a les següents regles:
“(...)
En el cas c), des de l'endemà a aquell que finalitzi el termini per sol·licitar la corresponent devolució derivada de la normativa de cada tribut o, a falta de termini, des de l'endemà a aquell en què aquesta devolució va poder sol·licitar-se; des de l'endemà a aquell en què es va realitzar l'ingrés indegut o des de l'endemà a la finalització del termini per presentar l'autoliquidació si l'ingrés indegut es va realitzar dins d'aquest termini; o des de l'endemà a aquell en què adquireixi fermesa la sentència o resolució administrativa que declari total o parcialment improcedent l'acte impugnat."
Abans de respondre a la qüestió plantejada sobre la prescripció del dret a la devolució de l'import abonat en concepte de liquidació provisional del ICIO que es va abonar amb la sol·licitud de la llicència, una vegada que les obres ja no es realitzaran, és fonamental precisar la naturalesa de l'ingrés efectuat, si ha de considerar-se degut o indegut, ja que d'això dependrà la fixació del "dies a quo" en el còmput del termini de prescripció dels quatre anys.
Segons la ja referida Sentència del TS de 14 de setembre de 2005:
"perquè es produeixi el fet imposable del ICIO és necessari que es realitzi la construcció, instal·lació o obra: : El fet imposable comença a realitzar-se en iniciar-se
l'execució de l'obra i acaba amb la seva completa execució, moment en què l'Administració, després de comprovar quin ha estat el seu cost efectiu, pot girar la
liquidació definitiva que procedeixi (art. 104. 2 LHL), encara que l'art. 103.4 LHL fixi la meritació no en aquest moment final sinó en l'inicial de la data del començament de la construcció, instal·lació o obra".
El criteri dels Tribunals és que estem davant un ingrés degut que després esdevé indegut al no realitzar-se les obres, i, per tant, no realitzar-se el fet imposable del tribut.
3- Sobre la prescripció del dret a sol·licitar la devolució.
Sent doncs, com hem dit, l'ingrés realitzat al moment en què es va concedir la llicència un ingrés "degut ", no li serà aplicable, a l'efecte del còmput del termini de prescripció, el que es disposa en l'article 67.1 de la LGT per als ingressos "indeguts", sinó el previst per als derivats de la normativa del tribut en qüestió; és a dir, el termini de prescripció del dret a sol·licitar les devolucions derivades de la normativa de cada tribut, comença a computar-se des de l'endemà a aquell que finalitzi el termini per sol·licitar la corresponent devolució derivada de la normativa de cada tribut o, a falta de termini, "des de l'endemà a aquell en què aquesta devolució va poder sol·licitar-se".
I aquesta devolució pot sol·licitar-se des que l'ingrés esdevé en "indegut" per la no realització del fet imposable.
Acudint novament a la STS de setembre de 2015 i d´acord amb la teoria de la actio nata perquè pugui començar a comptar-se el termini de prescripció és necessari que l'acció hagi nascut, el que impedeix l'inici del còmput del termini fins que sorgeix la possibilitat jurídica de reclamació del degut per part del creditor. És a dir, està al·ludint al fet que el titular del dret pugui exercitar l'acció i que la situació en què es troba col·locat exigeixi l'exercici de l'acció per a l'actuació o per a la defensa del seu dret.
En aquest sentit, els tribunals han precisat que aquest moment cal fixar-ho en la data de declaració de caducitat de la llicència d'obres [STSJ de Castella-la Manxa de 27 de febrer de 2002 i STSJ de País Vasc de 21 de setembre de 2012, STSJ de Sevilla de 30 de juny de 2014 (núm. 657/2014)] o en la data en què es renuncia a la concessió de la llicència o a l'exercici del dret a construir [SJCA no 1 de Gasteiz, País Basc, de 14 de maig de 2013 i SJCA no 2 de Tarragona, Catalunya]; en definitiva, quan es comprova fefaentment que el fet imposable no es va a realitzar, no naixent l'obligació tributària.
En aquest sentit, la Direcció General de Tributs, en la seva consulta vinculant núm. V0169-13, conclou:
“De tot l'anterior cal concloure que el termini de prescripció haurà de començar a computar-se a partir de l'endemà que l'ingrés tingui el caràcter d'indegut, és a dir, a partir de l'endemà a aquell en què es produeixi, d'acord amb la seva normativa aplicable, l'extinció de la llicència d'obres.”
Al·ludeix, entre unes altres, a la STSJ de Galícia de 6 de maig de 2009, el fonament del qual de dret segon estableix:
“(…), si l'obra no es va executar i la llicència no es va caducar, difícilment pot parlar-
se ni de prescripció de l'abonat provisionalment ni de concurrència de prescripció en relació amb el provisionalment ingressat, (…).”
4- Sobre la figura de caducitat a la LOUS i la seva aplicació a llicències concedides amb anterioritat a la seva entrada en vigor.
L'art. 142.4 de la LOUS assenyala que la llicència urbanística caduca si, en acabar qualsevol dels terminis establerts no s'han començat o no s'han acabat les obres. Segons el punt 5 del mateix article, una vegada caducada la llicència urbanística l'òrgan municipal competent ha de declarar-ho i acordar l'extinció dels seus efectes, d'ofici o a instàncies de terceres persones, prèvia audiència de la persona titular de la llicència, per la qual cosa, d'entrada, veiem ja una clara contradicció entre l'assenyalat en l'art. 142.4 LOUS i l'art. 142.5 LOUS.
És cert que l'art. 142.5 no s'acaba d'entendre en relació a l'art. 142.4. Mentre l'apartat. 4 pretén reforçar el caràcter automàtic de la caducitat que es produirà, en tot cas, pel simple transcurs dels terminis fixats en la llicència urbanística, en l´apartat.5 assenyala que una vegada caducada la llicència urbanística, l'òrgan competent ha de declarar-la, amb audiència de l´interessat que li dóna l'oportunitat d'exposar els motius reals pels quals no ha pogut exercitar la llicència.
És a dir, si la caducitat de la llicència ja s'ha produït, segons l'art. 142.4 de la LOUS pel transcurs dels terminis assenyalats en l'autorització administrativa, per què és necessari introduir un mecanisme de declaració formal de la caducitat de la llicència, que entri a valorar les al·legacions de la part interessada, entrant en contradicció amb l'automatisme previst anteriorment i en el qual, senzillament, no hi havia més que atendre al còmput dels terminis que estaven prefixats en l'acte administratiu de la concessió de la llicència o, si escau, de la pròrroga, per deixar clar que premiava l'automatisme dels terminis assenyalats en l'autorització administrativa?
Per la seva banda, l'art. 380.2 del RGLOUS, assenyala que els efectes d'extinció de la llicència hauran de ser declarats per òrgan competent, per la qual cosa deixa clar que es requereix un procediment administratiu donant audiència tant al titular de la llicència com a terceres persones fins i tot detallant com ha de ser la tramitació de l'expedient de declaració formal de la llicència, assenyalant que a l'acte administratiu de la declaració de caducitat ha d'anar acompanyat d'informe tècnic i jurídic, amb proposta de resolució i amb audiència prèvia al titular de la llicència i a les persona interessades per un termini de quinze dies. Fins i tot concreta un termini concret perquè es resolgui el procediment de caducitat de la llicència.
Per tot l'exposat, la que subscriu no veu tan clar com afirma el consultant que la caducitat, amb l'entrada en vigor de la LOUS, es produeixi de forma automàtica. Al meu entendre, tenint en compte l'article 142.6 de la LOUS, podem tenir com a referència els terminis automàtics de la llei, només a l'efecte de la no continuïtat de les obres, amb independència que, posteriorment, es declari la formalitat del procediment de caducitat i s'expliqui les raons de fons per les quals no ha pogut executar-se la llicència en els termes assenyalats en la mateixa.
Però encara que es consideri que la caducitat és automàtica com afirma el consultant i, per tant, que marca l'inici del còmput del termini de prescripció del dret a sol·licitar la devolució del ICIO, encara que l'Ajuntament no l'hagi declarada formalment, i sent cert que la LOUS no va establir cap règim transitori, haurem d'examinar aquest supòsit partint de la consideració que es tracta d'un acte de l'administració declaratiu de drets, per la qual cosa no és possible imposar una norma desfavorable o restrictiva de dret a les situacions jurídiques ja produïdes.
L'article 9 de la Constitució estableix que:
"3. La Constitució garanteix el principi de legalitat, la jerarquia normativa, la publicitat de les normes, la irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals, la seguretat jurídica, la responsabilitat i la interdicció de l'arbitrarietat dels poders públics."
Per tant si en la norma anterior no s'ha establert una limitació a aquesta durada no és possible aplicar aquesta norma, perquè restringiria drets. Però si la norma anterior és més restrictiva que la LOUS no existiria obstacle algun en l'aplicació de la nova.
En la Llei 10/1990, de 23 d'octubre, de disciplina urbanística sí es regulava aquesta matèria, en l'article 8 que establia:
3. La caducitat de la llicència serà declarada per l'Organisme competent per concedir les llicències, prèvia audiència a l'interessat i determinarà l'arxivament de les actuacions.
4. Una vegada declarada la caducitat de la llicència, les obres no es podran iniciar ni prosseguir, si no se sol·licita i no s'obté una nova llicència ajustada a l'ordenació urbanística aplicable a la nova sol·licitud.”.
Per tant, la norma anterior, en aquest cas, era més favorable per al particular, no considerant correcte l'aplicació de la norma posterior més restrictiva pel que s'acaba d'exposar.
5- Conclusions:
En el cas que ara examinem, l'Ajuntament va concedir llicència per a l'execució d'una obra procedint-se a la liquidació provisional del ICIO i posteriorment l'empresa renuncia a la llicència, i encara que l'Ajuntament no hagués declarat la caducitat de la mateixa, a partir d'aquesta data de renúncia es té constància fefaent que l'obra no es
realitzarà, és a dir, que el fet imposable no s'ha realitzat i l'obligació tributària no ha nascut. En conseqüència, el "dies a quo" per al còmput del termini de prescripció caldria assenyalar-ho en la data en què es presenta l'escrit de renuncia de l'obra, que es dia 3 de novembre de 2017. Pel que es considera que l'ingrés s'ha convertit en indegut i procedeix la devolució del mateix sense que s'hagi produït la prescripció
Pel plantejament de la consulta resulta difícil saber si les obres mai van arribar a iniciar-se, o en cas contrari, l'estat de les mateixes, per la qual cosa es recomana
realitzar els següents tràmits:
-Comprovació pels serveis municipals de l'estat d'execució de les obres, així com la seva valoració amb referència al projecte sobre la base del qual es va atorgar la llicència.
- Incoar el procediment de declaració de la caducitat de la llicència, derivat de la inactivitat de l'interessat, al que se li donarà audiència.
- Efectuar la liquidació definitiva de l´ICIO, abonant o reclamant a l'interessat la diferència amb l'import inicialment ingressat, segons com pertocarà. En cas de que les obres ni tan sols s'hagin iniciat, es procedirà a la seva devolució a l'interessat.
Aquest és el meu parer el qual sotmet a qualsevol altra opinió millor fonamentada en Dret.
- Log in to post comments