Antecedents:

1. En data 17 de desembre de 2018 va tenir entrada en el registre del Departament de Desenvolupament Local del Consell Insular de Mallorca (reg. d’entrada núm. ___), un escrit de la Batlessa de l’Ajuntament de __________ en el que demana un informe jurídic sobre la  qüestió realtiva a si el perforament de terrenys per a l´explotació d´aigües subterrànies per a ús privatiu o sondejos està sotmès a l´autorització municipal a travès de llicència o a comunicació prèvia, en el seu cas. O bé, si és suficient amb l´autorització emesa per la Direcció General de Recursos Hídrics en aplicació dels articles 84 i 87 del Reial Decret 849/1986, d´11 d´abril, pel qual s´aprova el Reglament del Domini Públic Hidràulic.

2. La Batlessa de l´Ajuntament de __________ es troba legitimada per fer aquesta petició de conformitat amb l'article 36.1.A.c) del Reglament de Cooperació Municipal del Consell de Mallorca.

Legislació aplicable 

- Llei 2/2014, de 25 de març, d'ordenació i ús del sòl (LOUS)- vigent en el moment de les denúncies però derogada en l´actualitat- .
- Llei 12/2017, de 29 de desembre, d'urbanisme de les Illes Balears (LUIB).
- Reglament general de la Llei 2/2014, de 25 de març, d'ordenació i ús del sòl, per a l'illa de Mallorca (RLOUSM).

Consideracions jurídiques.

1. Sobre l´actuació consultada.

En opinió de qui subscriu, la realització d'una perforació d´un terreny per a fer un pou o sondeig és, com a mínim, un acte d'utilització del sòl o subsòl.

Cert és que el rellevant de l'actuació és l'explotació de l'aigua, sobre la qual el control i autorització no recau en el municipi, però no pot perdre's de vista que l'article 145 de la LUIB (i anterior article 133 de la derogada LOUS), estableix:

<< 1. La licencia urbanística es el acto administrativo mediante el que se adquiere la facultad de llevar a cabo los actos de transformación o utilización del suelo o del subsuelo, de parcelación, edificación, demolición de construcciones, ocupación, aprovechamiento o uso relativo a un terreno o inmueble determinado, previa concreción de lo que establecen y posibilitan al respecto esta ley, los planes generales municipales, los de ordenación detallada y los de desarrollo, y el resto de legislación y normativa de aplicación.
2. La comunicación previa es el documento mediante el que las personas interesadas ponen en conocimiento de la administración municipal sus datos identificativos y demás requisitos establecidos para el ejercicio de las facultades a que se refiere el apartado anterior, en los supuestos previstos en el artículo 148 de la presente ley, permitiendo el inicio de la actividad de que se trate en las condiciones fijadas en el artículo 153 siguiente y sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que correspondan a los ayuntamientos o a los consejos insulares.>>
L´article 59.8 del Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel qual s'aprova el text refós de la Llei d'Aigües.
<<El otorgamiento de una concesión no exime al concesionario de la obtención de cualquier otro tipo de autorización o licencia que conforme a otras leyes se exija a su actividad o instalaciones. >>

Podem citar la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, Sala del Contenciós- Administratiu, Secció 2a, Sentència 478/2005, de 28 d'abril de 2005 (Rec. 400/2004) que diu:

“La sentencia de instancia argumenta que siendo incontestable la construcción del pozo sin la preceptiva licencia no puede sino declararse que procede declarar ajustada a Derecho la citada Resolución en cuanto la licencia resulta exigible conforme a lo dispuesto en los artículos 242.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992, 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística. El apelante, en el escrito de interposición del recurso de apelación, insiste en la tesis ya formulada en la primera instancia de la innecesariedad de dicha licencia desde el momento en que, según argumenta, las obras de que se trata ni tienen naturaleza urbanística ni implican actos de edificación, no siendo, por otro lado, subsumibles en las tipologias previstas en las normas invocadas en la Sentencia apelada y, singularmente, en las referentes a movimientos de tierras, a actos que alteran la configuración del inmueble y a actos que implican uso del subsuelo. (Fonament de Dret Primer)

(…) ha de mantenerse lo resuelto en la Sentencia apelada en cuanto reputa ajustado a Derecho el acto municipal, toda vez que la objeción del actor a los presupuestos habilitantes de la reacción municipal - requerimiento de suspensión y legalización -frente a unas obras ejecutadas sin licencia, que no es otra que la innecesariedad de licencia para las obras realizadas, entraña, una argumentación inconsistente para excluir encuadrar a las mismas entre los actos sujetos a licencia previa como actividad de uso del subsuelo comprendida en la no cerrada enumeración del artículo 178 de dicho Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 - que el artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística tampoco cierra (…). A lo que debe añadirse que, como expresa la Sentencia apelada, resulta irrelevante que la perforación de pozo en cuestión debía ser autorizada por el correspondiente Organismo de Cuenca - en este caso la Confederación Hidrográfica del Júcar - pues, como se infiere de lo establecido en el artículo 57.8 de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de julio de 2.001) - a cuyo tenor "el otorgamiento de una concesión no exime al concesionario de la obtención de cualquier otro tipo de autorización o licencia que conforme a otras leyes se exija a su actividad o instalaciones" - la competencia del Organismo de Cuenca no es excluyente de la que incumbe al Ayuntamiento demandado en orden a la concesión de licencia conforme a los preceptos que se citan del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y del Reglamento de Disciplina Urbanística.” (Fonament de Dret Segon)

El Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, Sala contenciosa administrativa, Sentència 777/2002 de 27 Set. 2002, (Rec. 10/2002):

“(…) con independencia de las medidas que se adopten para preservar los recursos hídricos y la competencia autonómica en la planificación y vigilancia de los recurso hidrológicos, ha de admitirse una competencia municipal para examinar si esta actividad y uso es compatible con la clasificación y calificación del suelo. (...)”

Ara bé, caldrà determinar si es tracta d'un acte subjecte a llicència urbanística municipal o bé al règim de comunicació prèvia.

2. Sobre els actes subjectes a llicència urbanística municipal.

En l’enumeració que conté l’article 146 de la LUIB (així com l'anterior article 134 de la derogada LOUS), no trobem que el tipus d'actuació que ens ocupa es trobi subjecte a llicència urbanística municipal. Tampoc la trobam en l'enumeració que conté l'article 364 del RLOUSM. 
Ara bé, aquesta regla pot excepcionar-se a través del planejament municipal, que pot subjectar aquesta actuació a llicència urbanística municipal prèvia, tal com estableix l'article 146. 1 p) de la LUIB, que té caràcter residual i deixa àmplia llibertat al planejament per a ampliar l'abast dels actes subjectes a llicència.
Consultades les Normes Subsidiàries de planejament del terme municipal de __________, ens trobam que el seu article 5 tampoc preveu la realització d’aquesta actuació com a acte subjecte a llicència.

Article 146 LUIB:

<<1. Estará sujeta a licencia urbanística municipal previa, siempre que no estén sujetos al régimen previsto en el artículo 148 de la presente ley, la realización de los siguientes actos:
a) Las parcelaciones urbanísticas, las agrupaciones, las segregaciones u otros actos de división de fincas, a menos que se contengan en proyectos de reparcelación aprobados.
b) Los movimientos de tierra y las explanaciones, así como los vertidos en los términos previstos reglamentariamente.
c) Las obras de urbanización que se tengan que realizar al margen de proyectos de urbanización debidamente aprobados.
d) Las obras de construcción y de edificación de nueva planta, y cualquier intervención en los edificios existentes, siempre que les sea exigible proyecto técnico de acuerdo con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. En estos casos, las licencias contendrán necesariamente la previsión del número de viviendas o de establecimientos. Se entenderán por intervenciones en los edificios existentes las definidas como tales en el Código técnico de la edificación.
e) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, sean provisionales o permanentes, excepto que se efectúen en campings o zonas de acampada autorizados legalmente.
f) La demolición total o parcial de construcciones y edificaciones.
g) El cambio de uso en edificaciones e instalaciones. Reglamentariamente se precisarán las actuaciones que, por su escasa entidad, estén exentas o que las autorizaciones de la autoridad agraria competente eximan de la obtención de licencia.
h) Las talas en masas arbóreas y vegetación arbustiva, así como de árboles aislados, que sean objeto de protección por los instrumentos de planeamiento.
i) La colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública.
j) El cierre de solares y terrenos.
k) Las redes radioeléctricas, telemáticas y similares, sin perjuicio de lo que disponga la normativa sectorial que les sea de aplicación.
l) La apertura de caminos y accesos a parcelas.
m) La primera ocupación o utilización de los edificios y las instalaciones en general.
n) Las obras y los usos de carácter provisional a que se refiere el artículo 128 de la presente ley.
o) Las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamiento, actividades industriales, mercantiles o profesionales, servicios públicos o de cualquier otro uso a que se destine el subsuelo.
p) Cualesquiera otros actos que se determinen reglamentariamente o por el plan general.

Article 364 RLOUSM: 

<<Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio del resto de autorizaciones que sean procedentes de acuerdo con la normativa sectorial aplicable, la realización de los actos siguientes:

(…)
q) Cualesquiera otros actos que se determinen expresamente por el plan general y que no estén sujetos al régimen de comunicación previa, de acuerdo con el artículo 389 de este Reglamento>>.

3. Sobre els actes subjectes a comunicació prèvia.

Com hem vist en l'apartat anterior, ni en la NNSS ni en la normativa analitzada se subjecta a llicència urbanística municipal el tipus d'actuació consultada, per la qual cosa no ens queda més remei que anar al règim de comunicació prèvia.

Per a això, hem d'acudir a l'article 148 de la LUIB (anterior 136 de la LOUS) i a l'article 389 del RLOUSM. 

En opinió de qui subscriu aquest tipus d´actuació encaixaria dins la clàusula final de l´article 389, 2,  ja que és un acte d´utilització del sòl no subjecte a llicència urbanística: 

<< 2. De acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 136 de la LOUS, en el ámbito territorial de toda la isla de Mallorca, quedan asimismo sujetas al régimen de comunicación previa de las personas interesadas, excepto si concurre alguna de las circunstancias que se explicitan, la realización de las actuaciones siguientes:

(…)
g) Cualesquiera otros actos de utilización del suelo o de las edificaciones, las construcciones o las instalaciones que no estén sujetos a licencia urbanística, de acuerdo con el artículo 364 de este Reglamento o de acuerdo con las normas del plan general correspondiente.

Si cualquiera de las actuaciones referidas en este apartado 2 afectan a terrenos con la calificación de suelo rústico protegido o a las edificaciones que en él se ubiquen, o a edificios o elementos declarados formalmente bienes de interés cultural o bienes catalogados, de acuerdo con la legislación sectorial de patrimonio histórico de las Illes Balears o incluidos en los catálogos municipales de elementos y de espacios protegidos, su ejecución requerirá la obtención de la licencia urbanística, en los términos regulados en la LOUS y en este Reglamento.>>

L´apartat e) del mateix precepte recull “el sondeo de terrenos”.

Igualment, tambè podria considerar-se com a obra tècnica senzilla de l´article 148.1 de la LUIB (anterior article 136 la LOUS) i l´article 389.1, a) del RLOUSM.: << Quedarán sujetas al régimen de comunicación previa, en los términos previstos en la presente ley, las obras de técnica sencilla y entidad constructiva escasa u obras de edificación que no necesiten proyecto, de acuerdo con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.>>

Tanmateix, sigui en la lletra a), sigui en la lletra g) de l’apartat 2 es tractaria d´un acte subjecte a comunicació, (donat que les normes subsidiàries no el subjecten expressament a llicència). No obstant, quan afecti a sòl rústic protegit o altres elements que que preveu l´article 389. 2 del Reglament passaria a ser un acte sotmès a llicència municipal. 

El procediment de comunicació prèvia es regula en els articles 153 de la LUIB i 391 del RLOUSM en els termes següents:

<< El  procedimiento de comunicación previa se iniciará mediante una comunicación suscrita por la persona promotora y dirigida al ayuntamiento correspondiente con una antelación mínima, respecto de la fecha en que se pretenda dar inicio a la realización del acto, de un día, en los casos previstos en el artículo 148.1, y de quince días naturales, en los casos del artículo 148.2 de esta ley. La comunicación adjuntará la documentación que reglamentariamente o mediante la ordenanza municipal se determine y que, como mínimo, consistirá en:
a) Cuando implique la realización de obras o actuaciones, el proyecto completo de la actuación que se pretenda llevar a cabo cuando sea exigible de acuerdo con la normativa vigente y, en otro caso, la documentación gráfica expresiva de la ubicación del inmueble objeto de la actuación, descripción suficiente de la misma y su presupuesto. Igualmente, para toda clase de actos sujetos al régimen de comunicación previa que afecten a la estructura, el diseño exterior, las condiciones de habitabilidad o de seguridad de edificios e instalaciones, será necesario presentar un escrito firmado por personal técnico competente en el que asuma la dirección de la obra, adjuntando los documentos gráficos y escritos que se determinen reglamentariamente así como, en su caso, la documentación referida al cumplimiento del Código técnico de la edificación de acuerdo con la legislación estatal en la materia.
b) La fijación del plazo para la ejecución de la actuación, que en ningún caso será superior a dos años. Este plazo se podrá prorrogar en los mismos términos previstos para las licencias.
c)Las autorizaciones previas de carácter sectorial que legalmente sean exigibles.
d)El justificante de pago de los correspondientes tributos si, de acuerdo con la legislación de haciendas locales y, en su caso, con la respectiva ordenanza fiscal, se estableciera que es de aplicación el régimen de autoliquidación.
e)En los casos previstos en el artículo 148.4 de la presente ley, junto con la comunicación previa se adjuntará el proyecto o la memoria técnica exigibles reglamentariamente, así como la declaración jurada de no incurrir en ninguno de los supuestos de las letras a), b) y c) previstos en el artículo 148.4 mencionado.

2. En los supuestos del artículo 148.1 de la presente ley, la persona interesada podrá iniciar las obras al día siguiente de la presentación de la comunicación previa a la administración competente. En el resto de casos, el órgano competente dispondrá de diez días a contar desde la presentación de la comunicación para comprobar el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo. En el supuesto de que se detectaran deficiencias derivadas del incumplimiento o falta de concreción de alguno de los requisitos, se requeriría a la persona promotora su subsanación y se interrumpiría el plazo para el inicio de las obras o actuaciones.>>

Conclusió:

PRIMERA- L´actuació consistent en perforar el terreny per a l’explotació d’aigües subterrànies  per a ús privatiu o sondejos és, com a mínim, un acte d’utilització del sòl, i per tant, o bé està subjecte a llicència o bé a comunicació, sempre prèvia autorització sectorial concurrent de la Direcció General de Recursos Hídrics, que s’ha de presentar amb la sol·licitud de llicència o presentació de la comunicació.

Per a determinar davant que acte ens trobem hem d'acudir al llistat d'actes subjectes a llicència urbanística municipal de l´aticle 146 de la LUIB (abans 134 de la LOUS).

Comprovat que el tipus d'actuació que ens ocupa no es troba inclosa entre els actes subjectes a llicència urbanística municipal de la Llei, hem d'acudir al RLOUSM i al Pla General (normes subsidiàries en aquest cas) per a determinar si preveuen la perforació de terrenys per a fer un pou com a actuació subjecta a llicència.
:
Consultades les Normes Subsidiàries del terme municipal de __________ i l’article 364 del Reglament, només queda anar al règim de comunicació prèvia. 

D’acord amb l’article 389.2.g),  estaran subjectes a comunicació prèvia els actes d’utilització del sòl no subjectes a llicència urbanística. Igualment es podria considerar com a obra de tècnica senzilla de l’article 389.1.a). 

SEGONA - El perforament de terrenys per a l´explotació d´aigües subterrànies per a ús privatiu o sondejos està sotmès a comunicació prèvia, excepte si afecta a terrenys amb la qualificació de sòl rústic protegit o a les edificacions que en ell se situïn, o a edificis o elements declarats formalment béns d'interès cultural o béns catalogats, d'acord amb la legislació sectorial de patrimoni històric de les Illes Balears o inclosos en els catàlegs municipals d'elements i d'espais protegits. En aquest càs, la seva execució requerirà l'obtenció de la llicència urbanística.

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