L´article 145.7 de la Ley 9/2017 de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) estableix:

«En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, asícomo su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento.

Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación».

Per tant, aquest precepte permet l'establiment de millores com a criteri d'adjudicació, amb els requisits en ell establerts. Com a requisits o característiques principals de les millores poden destacar-se les següents:

• Que s'autoritzin expressament per l'òrgan de contractació i, per tant, estar inclosos en el plec de clàusules.
• Que guardin relació amb l'objecte del contracte.
• Que es detallin amb precisió els requisits mínims i modalitats de presentació.
• No poden alterar ni l'objecte ni la naturalesa de les prestacions del contracte.
• Formen part del contracte i no poden ser objecte de modificació.

El citat supòsit previst en l'article 146.2.a) és el següent:

«a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar esta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos».

Per tant, quan predominen els criteris de valoració subjectiva respecte dels de valoració objectiva, la llei sí que limita la valoració de les millores en 2,5 punts de 100. Per a la resta de casos, la seva puntuació ha de ser accessòria respecte de la principal, sense perjudici que la norma no és tan clara quant a quin és el límit.

Sobre el percentatge màxim que se li pot atorgar a les millores com a criteri d'adjudicació, aquesta qüestió ha estat abordada per l´Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l'Estat 1/21, manifestant el següent:

«En definitiva, la admisibilidad de estas prestaciones adicionales idénticas está condicionada a su carácter accesorio o complementario que impide que se pueda alterar o variar el objeto principal del contrato. Este carácter residual se ratifica, para los contratos en que los criterios dependientes de un juicio de valor tengan un peso mayor que los criterios económicos, en el segundo párrafo del artículo 145.7 cuando señala que “En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento”.

(...)

En segundo lugar, debemos negar esta opción por razón del propio carácter accesorio o complementario de las prestaciones objeto de mejora, de lo que se deduce su importancia residual en el proceso de valoración. No es posible, de acuerdo con el límite de la inalterabilidad del objeto del contrato, hacer gravitar un procedimiento de selección del contratista sobre la base de una mejora fijada como único criterio de adjudicación cuando este consista en la mayor ampliación posible de las unidades de ejecución incluidas como prestaciones objeto del contrato, convirtiendo la licitación en una suerte de competición por incrementar las prestaciones inicialmente previstas prescindiendo de cualquier otro criterio de comparabilidad de las ofertas, es decir, de cualquier otro criterio de adjudicación principal».

I conclou l´Informe: «la posibilidad de admitir como criterio de adjudicación la mejora consistente en incrementar la ejecución de prestaciones análogas a la principal, pero únicamente como criterio residual en la adjudicación del contrato y para aquellos objetos contractuales que así lo permitan».

Resulta també interessant l'informe 29/1998 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l'Estat, en referència si és possible que el contractista faci un major volum d'obra de la prevista en el projecte pel preu de licitació ofert estableix el següent: 

«debe advertirse que los contratos de obras de refieren a la ejecución de un proyecto quedefinirá con precisión el objeto del contrato (artículo 122 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ),previamente supervisado, en su caso, aprobado por el órgano de contratación y replanteado por el Servicio competente, y en el mismo se definen los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quedeperfectamente definida, el pliego de prescripciones técnicas particulares donde se hará descripción de las obras yse regulará su ejecución (artículo 124 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), por lo que solamente la obra contenida en el proyecto es la que se licita y la que puede ejecutarse sin que sea posible referirlas ofertas a mayor volumen de obras comprendidas en las denominadas mejoras de precio de forma que se dé lugar a ejecución de obras distintas de las precisadas en el proyecto aprobado».

De manera que les millores no poden anar més enllà o comportar la realització de més obres que les que han estat prèviament acceptades per l'òrgan de contractació mitjançant l'aprovació del projecte d'obra; perquè el contrari donaria lloc a la realització d'obres que difereixen de la precisada en el projecte.

Per part seva, el Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC), en la seva resolució 719/2019 estableix que «mejoras son prestaciones adicionales a las propias del contrato licitado según los pliegos, que se pueden incluir en la única oferta a realizar para ser apreciadas como criterio de adjudicación de tipo residual, normalmente, y que tienen mero carácter accesorio o complementario de las prestaciones que integran el objeto del contrato licitado».

Per tant, respecte al percentatge màxim de valoració, veiem que ni la Llei -excepte en el supòsit de l'article 145.7 relacionat amb el 146.2.a)-, ni les Juntes Consultives, ni els Tribunals marquen un percentatge exacte a partir del qual s´entén que és improcedent valorar les millores, encara que sí que es deixa clar que aquesta valoració ha de ser residual o accessòria respecte del total de la puntuació. Per això, i amb caràcter aproximatiu/orientatiu, entenem que les millores que excedeixin de 20 o 30 punts sobre el total 100, com és el supòsit de la consulta, deixarien de ser accessòries respecte de la puntuació total, pel seu caràcter determinant.

Sense perjudici de qualsevol altre criteri millor fonamentat en Dret