Antecedents:

1. En data 24 de maig de 2018 va tenir entrada en el registre del Departament de Cooperació Local del Consell Insular de Mallorca (reg. d’entrada núm. ___), un escrit del Batle de l’Ajuntament de __________ en el que demana un informe jurídic sobre la  possibilitat de reconeixement al secretari per a l’exercici de l’activitat privada d’advocat, condicionada a l’obligació d’assistència a les sessions plenàries celebrades fora de la jornada laboral.

Aquest escrit s’acompanya d’un certificat de l’acord de la Junta de Govern Local, de data 14 de maig, relatiu a la sol·licitud d’informe al SAT del Consell de Mallorca sobre aquesta qüestió.

2. El Batle de l´Ajuntament de __________ es troba legitimat per fer aquesta petició de conformitat amb l'article 36.1.A.c) del Reglament de Cooperació Municipal del Consell de Mallorca.

Legislació aplicable 

    • Llei 53/1984, de 26 de desembre, d'incompatibilitats del personal al servei de les Administracions Públiques (LI).
    • Reial decret 598/1985, de 30 d'abril, sobre incompatibilitats del personal al servei de l'Administració de l'Estat, de la Seguretat Social i dels Ens, Organismes i empreses dependents.
    • Text refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat Public, aprovat pel Reial decret Legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre (TREBEP).

Consideracions jurídiques.

    1- Sobre el règim legal d'incompatibilitats dels servidors públics locals.

El règim jurídic d'incompatibilitats del personal al servei de les Administracions públiques ve determinat, bàsicament i de conformitat amb l'article 149.1.18ª de la Constitució, en relació amb el seu article 103, en el TREBEP; la LI i el Reial decret 598/1985, de 30 d'abril, sobre incompatibilitats del personal al servei de l'Administració de l'Estat, de la Seguretat Social i dels Ens, Organismes i Empreses depenents, d'aplicació al personal funcionari, eventual i laboral.
Com assenyala l'Exposició de Motius de la Llei 53/1984:
“La nueva regulación de las incompatibilidades contenida en esta Ley parte, como principio fundamental, de la dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo..., respetando el ejercicio de las actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
(...)
Por otra parte, la regulación de esta Ley exige de los servidores públicos un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos, constituyendo en este sentido un importante avance hacia la solidaridad, la moralización de la vida pública y la eficacia de la Administración.”
D’acord amb el seu article 2, aquesta llei es d’aplicació a “El personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes.”
La Llei parteix del principi general d'incompatibilitat, com es reflecteix en l'article 1.3:
“3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.”
Per tant, com a regla general, el personal al servei de les Administracions Públiques no pot exercir, a més de les tasques pròpies del seu lloc de treball, altres activitats professionals, ni en l’àmbit públic ni privat, excepte en els casos i amb les condicions que prevegi la normativa reguladora en matèria de compatibilitats.
Aquestes limitacions són les denominades incompatibilitats, això és, l'acompliment d'un lloc de treball en l'Administració serà incompatible amb l'exercici de qualsevol càrrec, professió o activitat, pública o privada, que pugui impedir o menyscabar l'estricte compliment dels seus deures o comprometre la seva imparcialitat o independència.

El règim d'incompatibilitats que es recull en la LI persegueix la dedicació de l'empleat públic a un sol lloc públic i la seva neutralitat i independència. Manifestava el Tribunal 
Constitucional, en Sentència 73/1997, que: <<Las incompatibilidades de los funcionarios públicos tienden a garantizar su objetividad de actuación, en evitación de relaciones de dependencia perturbadoras, así como su eficacia, procurando la máxima dedicación a las funciones propias de su empleo o cargo, características aquélla y ésta predicables constitucionalmente de la actividad de las Administraciones públicas y, por tanto, exigible también a sus servidores.>>.
El Tribunal Suprem, en Sentència de 25 de novembre, deia.
<< TERCERO. Se trata, con estas limitaciones, eminentemente preventivas, de reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas, lo que permite, en sus actuaciones, establecer la presunción de su objetividad e imparcialidad, decisiva en tantos supuestos (...)>>
La LI distingeix el règim propi de les incompatibilitats en funció de que les mateixes és derivin d’activitats públiques o privades.

    2- Sobre l’exercici d’activitats privades.

La regulació bàsicament ve recollida en els articles 11 i següents de la Llei.
A tenor de l'article 11 de la LI, el personal al servei de l'Administració Local no podrà exercir, per si o mitjançant substitució, activitats privades, incloses les de caràcter professional, que es relacionin directament amb les quals desenvolupi l'Entitat on estigués destinat, exceptuant-se aquelles que, en exercici d'un dret legalment reconegut, realitzin per sí els directament interessats.
Expressament, l'article 12 de la LI, prohibeix exercir les següents activitats:
a) L'acompliment d'activitats privades, incloses les de caràcter professional, en els assumptes en què estigui intervenint, hagi intervingut en els dos últims anys o hagi d'intervenir per raó del lloc de treball públic .
b) Pertinença a Consells d'Administració en Entitats Privades, sempre que l'activitat d'aquestes estigui directament relacionada amb les quals gestioni l'Entitat en què presti els seus serveis el personal afectat.
c) L'acompliment de càrrecs en empreses concessionàries o contractistes d'obres, serveis o subministraments.
d) La participació superior al 10% al capital de les empreses a què es refereix l'apartat anterior.

De l'anteriorment exposat es dedueix que fora de les activitats privades incompatibles, l'empleat públic podrà sol·licitar i obtenir el reconeixement de compatibilitat per a l'acompliment d'activitat privada, d´acord amb l´article 14 LI:

“El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad.
La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde (…) al Pleno de la Corporación Local (...)”
És a dir, tret que es tracti de les activitats de l´article 12, el Ple de l'Ajuntament podrà reconèixer la compatibilitat per a l'exercici de l'activitat privada, sempre que es compleixin les altres exigències establertes en la Llei.
Caldrà tenir en compte les següents normes:
- L´article 16.1 LI que estableix “No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.”

- L´article 16.4 segons el qual per excepció, i sense perjudici de les limitacions assenyalades en els articles 1.3 (protecció de la imparcialitat i independència del personal), 11, 12 i 13 (incompatibilitats d'activitats privades) de la LI, podrà reconèixer-se compatibilitat per a l'exercici d'activitats privades al personal que exerceixi llocs de treball que comportin la percepció de complements específics, o concepte equiparable, la quantia del qual no superi el 30% de la seva retribució bàsica, exclosos els conceptes que tinguin el seu origen en l'antiguitat (STS d'11 de març de 1994 i STSJ de Castilla-La Mancha, de 13 de juny de 1998).

No obstant, seria possible autoritzar una compatibilitat per exercici d'activitats privades al personal que exerceixi llocs de treball que comportin la percepció de complements específics superiors a aquest llindar, sempre que el funcionari sol·liciti la reducció, a petició pròpia, del complement específic, d’acord amb el Reial Decret-llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per garantir l'estabilitat pressupostària i de foment de la competitivitat:
“Disposición adicional quinta. Posibilidad de que los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2 soliciten la reducción, a petición propia, del complemento específico:

“1. Los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2, incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, podrán solicitar ante las órganos y unidades de personal con competencias en materia de personal de los Departamentos, Organismos Autónomos y Entidades gestoras de la Seguridad Social en los que estén destinados la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.
2. Se excluye de esta posibilidad a los funcionarios que ocupen puestos en Gabinetes de miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado, y a los que desempeñen puestos que tengan asignado complemento de destino de nivel 30 y 29.”
- L’article 12.2, al establir que les activitats privades que corresponguin a llocs de treball que requereixin la presència efectiva de l'interessat durant un horari igual o superior a la meitat de la jornada setmanal ordinària de treball en les Administracions Públiques, solament podran autoritzar-se quan l'activitat pública sigui una de les enunciades en la Llei com de prestació a temps parcial.
- L’article 13, que estableix no podrà reconèixer-se compatibilitat alguna per a activitats privades als qui se'ls hagués autoritzat la compatibilitat per a un segon lloc o activitat públics, sempre que la suma de jornades de tots dos sigui igual o superior a la màxima en les Administracions Públiques. Quan com a conseqüència de la suma de jornades sigui viable la compatibilitat, s'haurà d'instar el seu reconeixement respecte dels dos llocs de treball o activitats en el sector públic.
Existeixen determinades activitats que es troben exceptuades de l'aplicació del règim d'incompatibilitats i que poden realitzar-se lliurement, sense necessitat d'autorització o reconeixement de compatibilitat. En concret, les assenyalades en l'article 19 de la LI, tals com les derivades de l'Administració del patrimoni personal o familiar; l'adreça de seminaris; la participació en Tribunals qualificadors de proves selectives per a ingressos en les Administracions Públiques; la producció i la creació literària; l'impartir cursos en centres oficials destinats a la formació de funcionaris, quan no tinguin caràcter permanent o habitual ni suposin més de setanta-cinc hores a l'any; etc.
Recapitulant, podem dir que en línies generals els requisits per concedir la compatibilitat serien:

    • que no es percebés complement específic en un percentatge superior al 30% de les retribucions bàsiques, exclosos els conceptes que tinguin el seu origen en l'antiguitat (article 16.4 LI).
    • que no hi hagués conflicte d'interessos.
    • que no es modifiqués la jornada de treball i horari de l'interessat.

En tot cas, el reconeixement de compatibilitat quedarà automàticament sense efecte en cas de canvi de lloc en el sector públic.

Finalment, la resolució reconeixent la compatibilitat o declarant la incompatibilitat haurà de ser motivada i s´ha de tenir en compte que si es donen totes les circumstàncies legalment previstes la compatibilitat privada ha de concedir-se, ja que el reconeixement específic de la compatibilitat no és una decisió administrativa de caràcter discrecional, tal com té declarat el Tribunal Suprem en nombroses sentències. podent assenyalar-se entre unes altres:

    • STS de 18 de desembre de 1986: << Tampoco puede sostenerse que somete el ejercicio profesional, en cada caso concreto, a una decisión administrativa de carácter discrecional, porque además de venir su ámbito delimitado, la potestad que atribuye a la Administración es estrictamente reglada. El reconocimiento específico de compatibilidad previsto en el artículo 12 únicamente podrá denegarse si queda debidamente acreditado que el proyecto o trabajo técnico de que se trate no puede ser asumido por encontrarse incurso el peticionario en alguna de las incompatibilidades legal o reglamentariamente previstas, corriendo la Administración, si no fuera así, con la responsabilidad patrimonial subsiguiente por los posibles perjuicios sufridos por el peticionario a consecuencia del ilegal proceder de aquélla, tanto en el caso de que el reconocimiento fuere denegado arbitrariamente como si su otorgamiento tiene lugar tardíamente (…)>>(F.J.4ª)
    • STS de 21 de juny de 1993: <<(…) Tanto en el caso de que el reconocimiento fuera denegado arbitrariamente como si su otorgamiento tiene lugar transcurrido dicho plazo, la Administración correrá con la responsabilidad patrimonial subsiguiente por los posibles perjuicios sufridos por el peticionario a consecuencia de ilegal proceder de aquélla, pero esta posibilidad de reconocimiento tardío no cabe atribuirla al precepto en cuestión, desvaneciéndose así también la discriminación que se pretende apoyar en tal eventualidad.>>. (F.J. 2º).

Per tant, el reconeixement de compatibilitat és un acte reglat, sempre que no concorrin els supòsits de prohibició i es compleixi el que es disposa en la Llei reguladora.

    3- Procediment:
El procediment per reconèixer la compatibilitat seria el següent:
A. Sol·licitud de l´empleat públic interessat de reconeixement de compatibilitat per desenvolupar activitats privades.
B. Informe de Secretaria i incoació per Batlia del procediment per examinar la compatibilitat sol·licitada.

C. Informe del Cap del Servei o Departament on l'empleat presti els seus serveis o el Cap de Recursos Humans de la dependència que tramiti l’expedient en sentit favorable o desfavorable, una vegada comprovades les exigències requerides per al reconeixement de la compatibilitat, D. Audiència a l'interessat, perquè, in un termini no inferior a deu dies ni superior a quinze, pugui al·legar i presentar els documents i les justificacions que estimi pertinents, en compliment de l'article 82 de la Llei 39/2015, d'1 d’octubre, del 
Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques.

E. Acord del Ple de la Corporació de reconeixement o denegació de compatibilitat.
F. El reconeixement de la compatibilitat s'haurà de dictar en el termini de dos mesos, tal com estableix l’article 24 de la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d'Incompatibilitats del Personal al Servei de les Administracions Públiques. Quant als efectes en cas de silenci administratiu, cal entendre aplicable l´establert en l’article 24.1 de la Llei 39/2015, d'1 d’octubre, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques, és a dir, el silenci s'entendrà positiu.
G. Inscripció de la resolució de compatibilitat per exercir activitats privades en el registre de personal corresponent.

Conclusions:

Si es ve exercint un lloc de treball públic i es desitja exercir una activitat privada, ha de sol·licitar-se i obtenirse el corresponent reconeixement de compatibilitat per part del Ple de l´Ajuntament, abans d'iniciar l'exercici de l'activitat privada. 

De les dades aportades en la sol·licitud de l'ajuntament de __________, no és possible fer una aplicació pràctica al supòsit concret de les condicions legals que premeten el reconeixemnt de compatibilitat per a l´exercici d´una activitat privada, per la qual cosa s’informa que, amb caràcter previ a l’adopció de qualsevol decisió, haurà de comprovar-se si el lloc de Secretaria té atribuït un complement específic que excedeixi el límit legal, això és, conforme a l'apartat 4 de l'article 16 de la LI, que excedeixi del 30% de la seva retribució bàsica, exclosos els conceptes que tinguin el seu origen en l'antiguitat. 

Aquesta comprovació haurà de fer-se en relació al salari base que s'estableix per a cada grup corresponent, atenent al que es disposa en la Llei 3/2017, de 27 de juny, de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2017 (prorrogat per 2018), càlcul que es fa en referència al mensual, per la qual cosa no li afecta l'establert en la paga extraordinària. En el cas que excedeixi del límit econòmic legal, el funcionari interessat podria renunciar a cobrar l'excés del 30% de complement específic, possibilitat prevista a la disposició adicional cinquena del Reial decret-llei 20/2012, de 13 de juliol.

Si compleix les condicions establertes en la llei haurà de concedir-se la compatibilitat. 

Respecte a la condició d'assistència a les sessions plenàries celebrades fora de la jornada laboral, cal tenir en compte que l'activitat pública que exerceix el funcionari ha de prevaler sempre i en tot cas enfront de l'interès particular d'exercir l'activitat d'advocat. Consultada la relació de llocs de treball de l'ajuntament consultant, publicada en 

el BOIB núm. 67, de 31 de maig de 2018, en relació al lloc de secretari figura la compatibilitat parcial (incompatibilitat parcial en l'exercici professional, a sensu contrari), especificant que l'horari serà de dilluns a divendres; 7´5 hores en horari de matí més el que sigui necessari en funció de les necessitats del servei.

Finalment assenyalar que l´article 20.3 de la LI estableix un seguiment administratiu, en disposar que “Los órganos a los que competa la dirección, inspección o jefatura de 
los diversos servicios cuidarán bajo su responsabilidad de prevenir o corregir, en su caso, las incompatibilidades en que pueda incurrir el personal.”, obligació que s'ha de 
posar en relació amb l'art. 21.1.h) de la Llei 7/1985 i els arts. 145 i 150 del Reial decret Legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprova el Text Refós de les disposicions legals vigents en matèria de Règim Local.

Aquest és el meu parer el qual sotmet a qualsevol altra opinió millor fonamentada en Dret.